Il y a tout juste un an, dans un jugement en première instance déboutant une photographe de sa demande de rémunération au titre du droit d’auteur pour des photos de personnages, le juge avait déclaré : « Le genre documentaire ne fait plus l’objet d’une protection au titre du droit d’auteur ».

La cour d’appel de Paris vient de rendre son arrêt sur cette affaire : la photographe est de nouveau déboutée. Mais les termes de l’arrêt méritent examen. La phrase litigieuse y figure, mais, cette fois, entre guillemets, ce qui laisse entendre que les juges de la cour d’appel prennent leurs distances.

Plus intéressant est le fait que l’argumentation des juges porte moins sur la question de l’originalité des photographies que sur celle de « l’empreinte de la personnalité » de la photographe sur ses photographies, empreinte indispensable, selon eux, pour qu’elles soient considérées comme œuvres d’auteur. Doit-on voir là des premiers fruits de l’action incessante de l’Union des photographes professionnels, notamment, pour dénoncer le caractère inopérant, quand ce n’est pas ridicule, de l’emploi de la notion d’originalité dans le raisonnement juridique ? Nous ne sommes pas, pour autant, sortis d'auberge.

La notion d’empreinte de la personnalité a été conçue par Henri Desbois, à une période où la loi française sur le droit d’auteur considérait que seules les photographies « artistiques ou documentaires » étaient photographies d’auteur.

La loi de 1985, qui fonde l’actuel code de la propriété intellectuelle, a supprimé cette référence au caractère artistique ou documentaire, admettant que toute photographie est œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur. Pour faire bref : toute photographie a un auteur.

Il faut bien noter que le législateur, non seulement, a étendu le champ d’application de la loi à toutes les photographies mais que, de surcroit, il n’a pas intégré et, donc, pas validé la doctrine Desbois dans la loi. Le législateur ne demande pas à une œuvre de porter l’empreinte de son auteur pour être protégée.

De ce fait, on peut dire que la doctrine Desbois est contradictoire à la loi et, en quelque sorte, au sens propre, hors la loi.

Mais les juges ayant décidé de passer outre, il faut démontrer que le concept d’ « empreinte de la personnalité » n’est pas pertinent pour juger si une photographie est œuvre d’auteur ou non et que le législateur a eu raison de ne pas retenir cette notion dans le code de la propriété intellectuelle.

Voyons cela en deux temps :

1 – Nul ne dira d’un Photomaton qu’il est l’auteur des photographies qu’il délivre au quidam qui passe quelques instants dans sa cabine. Mais quid du quidam ? L’autoportrait est un genre aussi vieux que la photographie elle-même et qui a donné des œuvres parfois étonnantes, parfois dérangeantes, parfois très belles.

J’ai toujours chez moi quatre photos « d’identité » de mon fils qui devait avoir sept ans. Sur la première, il reprend sa mèche pour se faire beau. Il a été surpris par le flash. Sur la seconde, il est sage comme une image. Sur la troisième, on devine son œil qui commence à pétiller. Sur la quatrième, on voit une tête sortir d’un coin de l’image, faisant une grimace se voulant épouvantable. Peut-on contester que cette photographie porte l’empreinte de la personnalité de mon fils, non seulement pour l’image qu’il donne de lui-même mais aussi par le détournement du dispositif technique de Photomaton et des règles de la photo d’identité auquel il s’est livré, pour produire une image rigolote ?

Cela vaut-il pour tous ceux qui se contentent de faire des photos d’identité ? Les règles de prise de vues sont si strictes, si contraignantes que l’on croit pouvoir affirmer de façon certaine que le photographiant – celui qui insert sa pièce de monnaie dans la fente ad hoc – n’est pas l’auteur de l’image de lui-même photographié.

On observe que les pouvoirs publics admettent que ces photographies sont visuellement identitaires, c’est à dires qu’elles dévoilent certains traits biologiques, psychiques voire sociaux, propres à chaque personne. C’est bien l’image de la personnalité visuelle de chacun qui se joue dans la cabine étroite du Photomaton.

Le fait d’entrer dans un Photomaton résulte du choix de livrer une part de sa personnalité visuelle à une machine qui en produira une image photographique. On ne peut donc contester que la photo d’identité Photomaton porte l’empreinte de la personnalité du quidam se photographiant lui-même, en ce sens que le photographié accepte de se soumettre à des règles strictes dont le caractère contraignant, généralement mal admis socialement, se reflète sur la photos d'identité.

Le raisonnement ne vaut-il que pour l’autoportrait ? Remettons le raisonnement à l’endroit. Qu’est-ce qui change si le photographiant et le photographié sont deux personnes distinctes ? Le photographié confie toujours son image apparente au photographiant pour que celui-ci produise une image que le photographié puisse accepter, tant intimement que socialement – une image qu'il jugera « belle », éventuellement, même s'il ne se trouve pas beau dessus. 

Pour que le photographiant joue efficacement du ressenti du photographié face à l'objectif, il est indispensable qu'il s'implique personnellement, qu'il mouille la chemise. En ce sens, la qualité de l'expression du photographié porte bien l'empreinte de la personnalité du photographiant.

Ce n'est pas le moindre paradoxe que, dans notre pays, la photographie de portrait – du genre humain en général – qui, de toutes les pratiques photographiques est sans aucun doute celle qui exige la plus forte implication personnelle du photographe, soit en même temps le plus souvent contestée comme œuvre d'auteur. Doit-on voir dans cet état de fait la survivance d'une méfiance archaïque envers ceux à qui l'on prête le pouvoir obscur de manipuler les âmes ? Sous l'Ancien régime, les comédiens ne pouvaient pas être enterrés en terre chrétienne. Faut-il enterrer le portrait photographique loin de l'académie des beaux-arts ?

Une première remarque s’impose : le rapport photographiant photographié est décisif dans la constitution d'une photographie de personnes. Or il n'y a pas lieu que ce rapport soit visible dans la photographie.

2 – Un photographe décide de reproduire les conditions de prise de vues de Photomaton afin d’obtenir un résultat visuellement identique. Son intention est de saisir un regard vide de toute expression apparente, libre du stress de la prise de vue et de toute forme d’émotion liée aux circonstances de la vie, un regard intérieur, comme on dit.

Son intention est de montrer, simplement à partir du regard, la différence entre une photo d’identité et un portrait que l’on pourrait qualifier d’expression brute. Hormis, éventuellement, la différence d’expression que ressentira le spectateur et qu’il attribuera à la personnalité du photographié, rien ne lui indiquera qu’il y a deux démarches radicalement différentes.

Une seconde remarque s’impose donc : la forme visuelle de la photographie ne dit rien, en soi, de la personnalité de son auteur et de son intime intention créatrice.

Pour conclure, sur un autre registre

Le procès dont il est ici question pose une autre question, en vérité, sans doute, la vraie question mais que l’arrêt n’aborde pas.

Les photos en cause ont été réalisées dans le cadre d’un emploi salarié. Elles ont été diffusées une nouvelle fois, après la rupture du contrat de travail.

L’ancien employeur garde-t-il un droit d’exploitation sur les images, doit-il une rémunération en cas de réutilisation ? Les réponses ne peuvent pas être trouvées dans le seul code de la propriété intellectuelle, parce que ce code ne définit pas l’activité créatrice comme le résultat d’un travail, au sens du code du travail, mais comme un ensemble de droits découlant d'une propriété.

Or notre système veut que le produit du travail, manuel ou intellectuel, appartienne à l’employeur, tandis que le code de la propriété intellectuelle prévoit que l'œuvre de l’esprit est incessible et que les droits d’exploitation ne peuvent être loués que de façon circonstancielle et contractuelle.

Il manque dans notre système juridique une codification du travail professionnel d’auteur qui devrait prendre place dans le code du travail en définissant une règle du jeu équitable du point de vue de la gestion du droit d'auteur, singulièrement quand le photographe n'est pas producteur de ses images, comme c'est le cas dans le cadre du salariat ou d'une commande à un photographe indépendant.

Les photographes du Nord ont élaboré une Charte de la photographie équitable qui me semble être une base sérieuse pour des discussions avec le ministère du travail sur la définition d'un statut de photographe auteur professionnel.